CULPA IN VIGILANDO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA.

CULPA IN VIGILANDO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA.

Quando a administração pública, direta ou indireta firma contrato para a prestação de serviços públicos, por meio da terceirização assume a condição de tomadora dos serviços, beneficiando-se com a prestação laboral realizada pelo empregado da empresa prestadora dos serviços.

Na hipótese da empresa terceirizada deixar de pagar verbas trabalhistas, bem assim as verbas rescisórias, assume o tomador dos serviços a responsabilidade subsidiária no adimplemento de tais verbas.

Considerando o inadimplemento das obrigações contratuais relativas ao pacto laboral firmado entre a empresa terceirizada e o trabalhador, torna-se forçoso concluir que a relação jurídica havida entre a empresa prestadora do serviço e a tomadora dos mesmos serviços – relação de intermediação de mão de obra supervisionada pela primeira recorrente – causou dano a terceiro, qual seja, ao trabalhador.

Tendo o trabalhador atuado em atividade-meio da tomadora dos serviços, não há como afastar sua responsabilidade em relação às obrigações estabelecidas na relação de trabalho.

Ademais a constitucionalidade do art. 71 da Lei n.º 8.666/93 não admite questionamentos, em face da decisão adotada pelo E. STF, em sua composição plenária, no julgamento da ADC nº 16.

Ocorre, contudo, que o referido benefício legal não constitui carta branca para a Administração Pública relegar ao oblívio o zelo e fiscalização necessários para evitar que o trabalhador que lhe presta serviços por intermédio de relação jurídica de terceirização tenha prejudicados os seus direitos trabalhistas.

Ao revés, a isenção contida no art. 71 da Lei de Licitações traduz sanção premial, relativamente ao integral cumprimento das demais disposições previstas naquele diploma legal.

E é aqui que se deve destinar especial atenção a dois dispositivos específicos. Primeiramente, sobreleva-se a regra inserida no artigo 58 da Lei n.º 8.666/93, especialmente em seu inciso III, ora transcrito in verbis:

“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
III - fiscalizar-lhes a execução”

De igual importância é a regra inserta no art. 67, ora transcrito:

“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.”

Vê-se, assim, que a lei atribui à Administração a prerrogativa de fiscalização da execução dos contratos celebrados. Assim, caso tenha se valido daquela prerrogativa, por força da lei nasce ipso jure o dever de acompanhar todo o desenrolar do pactuado, a fim de que as condições previstas contratualmente sejam plenamente observadas.

Dito de outro modo, se a Administração se vale da prerrogativa prevista no art. 58, III, inserindo cláusula expressa relativa à fiscalização do cumprimento das disposições ajustadas, obriga-se a exercê-la, a fim de poder, inclusive, se beneficiar da cláusula de exceção de responsabilidade prevista no artigo 71 da Lei nº 8.666/93.

Entretanto, quando não há o cumprimento das obrigações de fiscalização, ao contrário, a administração pública pactua com o descumprimento das obrigações trabalhistas perpetrados pela empresa prestadora de serviços, pois ciente das irregularidades não toma qualquer medida para saná-las.

A inexistência de fiscalização exercida pela administração pública sobre a execução integral do contrato, em violação aos arts. 58 e 67 da Lei nº 8.666/93, permitiu que a empresa terceirizada, durante sua execução, descumprisse o contrato e a legislação trabalhista em diversos e inúmeros pontos.

Diante desse quadro, não há como se conceder à administração pública a isenção de que trata o art. 71 da Lei nº 8.666/93. Se é certo dizer que esse dispositivo possui plena eficácia, também é certo afirmar que os demais dispositivos da Lei de Licitações encontram-se igualmente vigentes, impondo observância integral à luz do princípio da legalidade, norteador da atuação da administração pública, conforme reza a cabeça do art. 37 da CF/88.

Quando a administração pública deixa de fiscalizar a execução do contrato, poder-dever que detém, faz desnudar a culpa in vigilando, atraindo a incidência do entendimento reunido em torno do item V da Súmula nº 331 do C. TST.

E a responsabilidade é subsidiária, tendo em vista o recente entendimento consagrado pela mais Alta Corte Trabalhista sobre o tema, haja vista que o item V, da Súmula nº 331, do C. TST prevê, explicitamente, a responsabilidade subsidiária dos Entes da Administração Pública direta e indireta, in verbis:

“SUM-331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
(...);
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”.

Frise-se que não se está transferindo à administração pública a responsabilidade principal pelo pagamento das verbas devidas, que permanece com a empresa prestadora de serviços, remanescendo apenas a responsabilidade de forma subsidiária.

Razão pela qual deve-se requerer judicialmente a condenação da administração pública em caráter subsidiário, a qual está em franca consonância com o art. 5º, II, da CF.